As novas regras do Conar para a publicidade feita por influenciadores

A informação deverá estar clara quanto à intenção comercial e de maneira mais enfática quando o conteudo for para crianças e adolescentes

O Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR) apresentou ao Ministério da Justiça, em 18 de dezembro, o Guia de Publicidade de por Influenciadores Digitais.  O Guia tem como objetivo a apresentação de orientações para a aplicação das regras do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária ao conteúdo comercial em redes sociais, especialmente aqueles gerados por influenciadores digitais (influencers), em conjunto com o Código de Defesa do Consumidor, Lei Geral de Proteção de Dados, Código Civil, dentre outras legislações que incidem sobre o tema.

A publicidade realizada pelos influencers consiste na mensagem transmitida mediante contratação pelo anunciante ou agência e destinada a estimular o consumo de bens ou serviços. Deve haver cumulativamente, portanto, a divulgação do produto, serviço, causa ou da marca a eles associados; uma compensação ou relação comercial, ainda que não financeira entre o influenciador e o anunciante ou agência; e, ainda, o controle editorial por parte do anunciante ou agência sobre a postagem.

Esse controle editorial, tão importante quando se fala em responsabilidade no ambiente digital, pode ser realizado informalmente pelo anunciante ou agência e se configura com a solicitação ou sugestão de maior ou menor detalhamento de determinado produto ou serviço, tempo de divulgação ou frequência da postagem do conteúdo pelo influencer, sendo sempre necessária a indicação de que se trata de publicidade. A presença ou ausência de controle editorial é determinante para imputação da responsabilidade objetiva, quanto há o controle, ou subjetiva, quando inexistente, aos provedores de aplicação, como, por exemplo, Instagram, Facebook e provedores de conteúdo, sendo este um ponto de atenção, tanto para o CONAR, quanto junto ao Poder Judiciário.

Outro ponto relevante quanto à responsabilização das empresas é que a simples menção de marcas, produtos, serviços de maneira espontânea  pelos usuários de Internet , não constitui publicidade, como aponta o Guia. De maneira acertada e alinhada ao entendimento dos tribunais, tal ato integraria a liberdade de expressão ou de informação, não havendo nesses casos, que se falar em responsabilidade das empresas sobre referido conteúdo. Por outro lado, o compartilhamento do conteúdo publicado espontaneamente pelos usuários de Internet pelas empresas, anunciantes ou agências, gerando uma nova postagem, configura a natureza de anuncio publicitário, incidindo, portanto, as regras do CONAR e podendo também gerar responsabilidades sobre tal conteúdo. O mesmo poderá ocorrer no caso de curtidas, os chamados likes, em conteúdos gerados espontaneamente por usuários de Internet.

A informação clara quanto à intenção comercial deve ser assegurada de  maneira ainda mais enfática quando de se tratar de conteúdo digital dirigido às crianças e aos adolescentes, devendo ser plenamente possível a diferenciação entre o conteúdo gerado pelo influencer e a publicidade veiculada em seu canal, perfil ou página na Internet. A presença de recomendações quanto ao conteúdo publicitário dirigido ao público infantil em documento emitido pelo CONAR chama ainda mais atenção quando se analisa o entendimento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Por mais de uma vez, em determinada ocasião fazendo uso de precedente de maneira um pouco distorcida, o STJ entendeu como abusiva toda e qualquer publicidade sobre alimentos dirigida direta ou indiretamente ao público infantil, ratificando até mesmo a aplicação de multa por parte do PROCON, com fundamento no artigo 37, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor (CDC), em aparente violação ao princípio da legalidade. Afinal, o CDC não define o que seria publicidade abusiva não cabendo ao PROCON a criação de conceitos não previstos em lei. O CDC veda, no entanto, aquela publicidade que se aproveite da “deficiência de julgamento e experiência da criança”, o que parece estar estritamente alinhado com as normas do CONAR.

Aliás, entender com abusiva toda e qualquer publicidade direcionada ao público infantil, ainda que sobre alimentos, impactaria até mesmo o oferecimento de melhores produtos e serviços no mercado, já que claramente restringe a competição entre fornecedores. Afinal, a conquista de mercado e de consumidores sem que se possa fazer publicidade se tornaria um a barreira intransponível por aqueles que chegam agora a esse mercado ou que pretendem concorrer com marcas, produtos ou serviços já consolidados.

Nem mesmo o argumento de que seriam as crianças facilmente influenciáveis parece se sustentar para que se entenda que toda e qualquer publicidade de determinado segmento e dirigida ao público infantil é abusiva. Afinal, não se deve subjugar o poder e a capacidade de pais, mães e responsáveis para educar e direcionar o consumo adequado de produtos e serviços por crianças ou até mesmo pelos adolescentes.

Enfim, a publicidade digital ainda trará grandes discussões em matéria consumerista, estando o CONAR, ao que parece, bastante alinhado e antenado ao tema, em conjunto com o Ministério da Justiça e com a Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON). Especialmente em um momento em que, em decorrência da pandemia, o consumo de conteúdo digital e a utilização da Internet se elevam, o melhor direcionamento para se evitar a publicidade inadequada e a atenção para identificação e remoção do conteúdo abusivo ou enganoso deve ser ainda mais eficaz, sempre observando-se os fundamentos e princípios da Ordem Econômica, elencados na Constituição Federal, como a livre iniciativa, a livre concorrência a defesa do consumidor.

Vinicius Cervantes G. Arruda, advogado na área de Direito Digital, Proteção de Dados e Propriedade Intelectual na Ricci Propriedade Intelectual. Autor do livro “Big data, dados pessoais e propriedade intelectual: limites e tutela jurídica das bases de dados”.