Como a psicologia pode aprimorar o Direito do Consumidor brasileiro

A forma como um certo produto é disposto na prateleira pode aumentar o volume de compra e de consumo dele. Cores de marcas e estabelecimentos são capazes, até mesmo, de abrir o apetite. Por detrás disso e muito mais, encontra-se um esforço de compreender o comportamento humano e do consumidor

A forma como um certo produto é disposto na prateleira pode aumentar o volume de compra e de consumo dele. Cores de marcas e estabelecimentos são capazes, até mesmo, de abrir o apetite. Uma publicidade que conte uma história real nos toca mais. Todas essas situações são amplamente conhecidas pelos profissionais de marketing e publicidade, que as utilizam há tempos como forma de promover os produtos das empresas para os quais trabalham. Por detrás delas, encontra-se um esforço de compreender o comportamento humano e do consumidor, sobretudo em relação à forma com que tomam decisões no mercado.

Esses estudos, há algum tempo, alcançaram o Direito e o desafio de elaborar normas e políticas públicas. Denomina-se “Behavioral Economics” (ou Economia Comportamental) a Escola que pretende valer-se de contribuições da Psicologia e da Economia e de valiosos testes empíricos para descrever e sistematizar como o ser humano se comporta no momento da tomada de decisões. Assumindo a crença de que a racionalidade humana é limitada, a Behavioral Economics (B.E) descreve heurísticas (“atalhos mentais”) ou vieses cognitivos (“erros sistemáticos”) observáveis em todo indivíduo, independentemente de sua formação escolar, inclusive. Ao compreender e descrever esses “erros” de racionalidade na tomada de decisão, a B.E. indica caminhos que tornariam a norma ou a política pública mais efetiva.

Racionalidade do consumidor

Entre seus achados, encontram-se as constatações de que os seres humanos detém pouca disciplina, bem como pouca capacidade de processar e compreender informações, decidem muitas vezes por impulso ou por paixões, têm dificuldade de lidar com recompensas futuras de sacrifícios atuais, são superotimistas, e por aí vai.

Por sua vez, o direito do consumidor, conforme originalmente construído, tanto na Europa como no Brasil, fundou-se na ideia de racionalidade do consumidor. Seria mais ou menos o seguinte: tendo por premissa a racionalidade humana, e a pressuposição de capacidade do consumidor de, bem informado, tomar as decisões que lhe favoreçam e que atendam aos seus anseios, competiria às politicas públicas cuidar das situações de assimetria de informação das partes nas relações de consumo. A assimetria de informação representaria em uma falha de mercado a ser corrigida pelo Estado.

Nesse cenário, a regulação voltava-se, prioritariamente, a assegurar o acesso às informações necessárias para a tomada de decisão – escolha – pelo consumidor. Na concepção da B.E., esse ponto de vista, e que consiste na “regulação para a informação”, estaria ultrapassado, devendo ser substituído pela “regulação para a racionalidade”.

OCDE

Ao redor do globo, os governos têm crescentemente se valido desses achados. Reino Unido, Canadá, Chile, França, Holanda, entre vários outros países, possuem escritórios dedicados ao estudo e à aplicação de pressupostos da Behavioral Economics no aprimoramento de suas políticas públicas. Parte considerável dessas iniciativas está voltada para o aprimoramento da política consumerista. Há casos de opção por uma estrutura que integre entes estatais e outras em que a entidade atua de forma horizontalizada em relação às diversas agências. Na Alemanha e na Província de Ontario (Canadá), por sua vez, pesquisadores atuam como consultores do governo.

No âmbito internacional, a Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE/OECD), ainda no início do milênio, por meio do OECD Committee on Consumer Policy (CCP), inaugurou estudos para identificar os benefícios dos insights da B.E. para a política do consumidor. Desde 2015, a Organização tem promovido eventos entre especialistas na temática, visando explorar os desafios e as oportunidades que os Behavioral Insights podem propiciar às políticas públicas, nos mais variados campos.

Na União Europeia, igualmente, diversas aplicações das descobertas da B.E. à política consumerista podem ser identificadas, destacando-se a Diretiva de Direitos do Consumidor, de 2011 (EU Consumer Rights Directive), em que medidas como a proibição de existência de “boxes” pré-marcados em compras online foram informadas pelos achados da literatura que reconhecem o poder das opções padrão sobre o comportamento humano.

Behavioral Economics

A nova abordagem, contudo, não pretende que se abandone o tratamento tradicional dispensado à política consumerista. Mesmo os países crescentemente influenciados pela Behavioral Economics não abdicaram do paradigma da informação em suas políticas consumeristas, estando os dois convivendo em complementaridade. A própria OCDE parece admitir que a B.E. consistiria exatamente em um complemento, não uma substituição, ao paradigma da informação.

Se a importância da informação se mantém presente, por outro lado, a B.E. constitui um instrumento para compreender situações em que as políticas públicas têm falhado em seus objetivos. Em geral, são descritas inúmeras situações em que a teoria pode contribuir efetivamente para o aprimoramento da política consumerista: i) investigando reações dos consumidores, por meio de testes empíricos, de forma a checar se a reação à intervenção estatal ocorrerá em conformidade com as premissas da microeconomia; ii) no reconhecimento do caráter contraprodutivo do excesso de informação; iii) na compreensão de que as iniciativas intervencionistas devem sempre pautar-se por evidências, não em pressupostos; iv) na ideia de que o papel do Estado deve constituir, sobretudo, em modelar intervenções que se prestem a mitigar os efeitos da racionalidade humana limitada, preservando o direito de escolha livre.

É hora do Brasil caminhar nesse sentido. A adoção de pressupostos da B.E. pela política consumerista brasileira sequer representaria afastar-se por demais de suas bases. Isso por que pode-se identificar até mesmo instrumentos normativos que, embora tenham decorrido de intuição do legislador, alinham-se perfeitamente aos pilares da Behavioral Economics. É o caso, por exemplo, do princípio da vulnerabilidade, consagrado no CDC brasileiro, sem precedentes em outras jurisdições e que, embora não tenha decorrido de qualquer conhecimento prévio em racionalidade limitada, a ela se alinha. Os novos conhecimentos, contudo, podem conceder mais precisão e cientificidade ao princípio, com consequências na própria modelagem de novas normas ou medidas.

Mais, contudo, precisa ser feito, de forma a verificar efeitos gravemente indesejados de normas aparentemente protetivas, projetos de lei com consequências nefastas e contraintuitivas ao seu propósito, pleitos bem-intencionados que podem importar em retrocessos ou inócuos. Por outro lado, pode-se fazer um melhor diagnóstico da situação contemporânea, em que se identifica um cenário de muitas leis e normas, em contraposição a um volume elevado de reclamações de consumidores no âmbito administrativo e judicial, aparentemente revelando que o nível de insatisfação segue elevado, e pondo em dúvida o grau de bem-estar ao consumidor que a política específica tem propiciado.

Senacon

Por fim, é preciso reconhecer a primeira iniciativa explicitamente alinhada à B.E., adotada recentemente no Brasil, por meio da Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública (SENACON/MJSP). A Portaria n. 618, de julho de 2019, contendo nova disciplina para o tratamento do “recall” no país, estabeleceu, em seu art. 5º, parágrafo único, a obrigatoriedade de os fornecedores, em seu plano de mídia, observarem os insights comportamentais, conforme as diretrizes da OCDE.

Se, por um lado, valer-se dos conhecimentos em B.E. agrega complexidade à iniciativa estatal, além de requerer necessárias pesquisas empíricas sempre pontuais, dois insights preciosos decorrentes das novas aplicações da psicologia às políticas públicas não deveriam ser negligenciados e possuem zero ou quase nenhum efeito adverso indesejável:

Make it simple

O poder da simplificação. Consumidores têm dificuldades em processar informações. Assim sendo, e se, por razões de ordem política (democraticamente definidas), decide-se intervir para promover certa conduta por parte das pessoas/consumidores, “simplificar” deve ser a tônica de qualquer medida estatal. “Make it simple” é a expressão de ordem.

Na dúvida, não legisle. Medidas estatais que visem promover condutas, devem sustentar-se em evidências de capacidade da norma de promover o desejado e não em mera intuição, expectativa ou sentimento de que ela tenha esse poder. Comportamentos humanos em momento de decisão podem ser surpreendentes. E todas as normas carregam em si um custo intrínseco que, ao final, recai sobre a sociedade.

Um novo olhar sobre a política brasileira de defesa do consumidor sob as lentes da Behavioral Economics pode ser providencial e pode ajudar a entender a ineficácia de certas medidas já adotadas, pelo menos. Indo além, poderá indicar caminhos bons e ruins para lidar com novos problemas. Sobretudo, pode ensejar um necessário aprimoramento do Direito do Consumidor brasileiro, oportuno às vésperas dos trinta anos da Lei, em que a insatisfação aparentemente persiste, mesmo que haja um grande volume de normas.