Multar ou firmar acordo? O que é melhor para a sociedade?

Em artigo, Amanda Flávio analisa a celebração de acordos entre autoridade e empresas com o objetvo de evitar a aplicação de multas

Em março deste ano, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) apresentou um amplo relatório de análise da atuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. O documento, que subsidiou a adesão do Brasil como membro permanente do Comitê da Concorrência da entidade, afirma ser o CADE “uma das entidades públicas mais eficientes do Brasil” e também “uma autoridade pública modelo”.

Para além dos elogios, todavia, a OCDE apontou também algumas “fragilidades” da atuação brasileira em matéria antitruste. Entre elas, fez recomendações no sentido de que o CADE “deveria dar maior prioridade para as investigações de abuso de posição dominante e recorrer menos às negociações de acordos para concluir casos, a fim de criar jurisprudência nesse tema”. Igualmente sugere que, em casos de conduta, os acordos deveriam ser realizados tão-somente na fase inicial do processo, e “deveria aceitar acordos somente em casos simples, que não envolvam questões inéditas ou jurídicas complexas”.

Compromisso entre autoridade e empresa

Entre as motivações para essas recomendações encontra-se, sobretudo, a compreensão da necessidade de se criar jurisprudência nas questões submetidas à autoridade, o que induziria segurança jurídica para os agentes do mercado. Contudo, embora exclua temas inéditos, complexos ou processos já maduros das circunstâncias desejáveis para a celebração de acordos, a Organização reconhece os benefícios desses instrumentos, no sentido da economia de tempo e recursos por parte da autoridade e dos agentes econômicos investigados.

Em entrevista recente a este Portal, tratando especificamente de direito do consumidor, o Secretário Nacional, Luciano Timm, afirmou acreditar que, “do ponto de vista pragmático”, seria muito melhor o compromisso firmado entre autoridade e uma empresa, em que esta se compromete a não mais praticar uma conduta que esteja sendo questionada administrativamente, do que a insistência em se impor multa. Em sua análise, a multa é passível de questionamento judicial e poderá levar tempo para ser confirmada, ao passo que a empresa seguirá extraindo renda daquela prática, enquanto o processo perdurar.

As políticas consumerista e antitruste, entre tantas convergências, admitem a celebração de acordos entre autoridade e empresas. Em um cenário em que o tempo importa, tanto para autoridade quanto para a empresa investigada, mas, principalmente, para a sociedade, que adquire produtos e serviços conforme sua necessidade, disponibilidade financeira e interesse, a opção pela celebração de acordo revela-se atraente.

Não surpresa

As advertências da OCDE para a política antitruste relativa a acordos são racionais e coerentes. De fato, segurança jurídica constitui valor de primeira importância quando se trata de sindicabilidade de condutas empresariais. Transparência por parte dos órgãos governamentais, no sentido estabelecer com clareza o que pode ser praticado e o que deve ser evitado a título de conduta empresarial, deveria ser o ponto de partida de qualquer regulação estatal. Aliás, o dever de “não surpresa” na atuação estatal encontra-se subjacente em várias das novas normas disciplinadoras do exercício da liberdade de iniciativa, constantes da Lei n. 13.874/2019, conhecida como “Lei da Liberdade Econômica”.

Entretanto, pelo menos levando-se em consideração certas características do sistema jurídico brasileiro, acordos podem ser considerados desejáveis mesmo em processos administrativos já maduros e em casos complexos, sobre os quais ainda não haja precedentes julgados pela autoridade. Isso é válido tanto para matéria antitruste quanto para direito do consumidor.

Refiro-me, no ponto, a determinadas circunstâncias nacionais, reveladas em situações corriqueiras, com as quais a experiência nos defronta:

  1. As autoridades brasileiras, não raro, dedicam-se mais fortemente aos aspectos materiais das questões postas à sua análise, descuidando de aspectos processuais. Além de, por vezes, essa situação comprometer a ampla defesa e o contraditório, a negligência com o devido processo legal torna o processo administrativo facilmente combatível no âmbito do Poder Judiciário;
  2. Submetidos que estão ao princípio da inafastabilidade do poder jurisdicional, os processos que culminam com a condenação em multa e obrigações em geral, muito provavelmente, serão questionados em juízo. No Judiciário, o caminho no Brasil é sempre longo, o que implicará em baixa efetividade da ação da autoridade administrativa: quando se alcança uma decisão definitiva em juízo, o cenário de consumo no país é outro. Conforme corretamente advertido pelo Secretário, a prática questionada persiste gerando benefício ao seu agente e prejuízo à sociedade ao longo de todo esse tempo. Obrigações de fazer ou não fazer, eventualmente impostas, já não fazem mais sentido. Não se sabe se a OCDE levou em consideração o custo absurdamente elevado do Poder Judiciário brasileiro em relação a outras jurisdições, resultado, em grande parte, do excepcional número de demandas judiciais em curso no país. Esse custo, por sua vez, é atribuído à própria sociedade;
  3. Os limites, sempre postos em discussão, relacionados à revisão pelo Judiciário quanto ao mérito dos atos administrativos, são um dado relevante a se levar em consideração. Embora, especificamente no caso do antitruste, decisão do STF tenha sido clara ao estabelecer o dever de autocontenção, o que se observa é a reabertura do debate a cada caso, em cada instância;
  4. Por fim, e não menos importante: é discutível a legalidade de uma pretensão de estabelecer limite temporal ou material sobre o direito do administrado a realizar acordos com a autoridade. É que as leis não estabelecem esses limites. Autoridades, em tese, podem se recusar a firmar acordos se seus termos não são favoráveis à sociedade. Além dessa hipótese, outras condicionantes à celebração de acordos devem derivar de mudanças na legislação nesse sentido.

Acordos, em um sistema jurídico complexo como o brasileiro, são, sim, sempre, a melhor opção. Sobretudo, eles podem representar um instrumento de cooperação recíproca em um cenário em que Estado e empresas não estão em contenda apriorística. Empresas querem vender. Ao Estado, por sua vez, compete assegurar que os limites legítimos estabelecidos para a agressividade empresarial não sejam ultrapassados. Havendo conflito entre esses propósitos, em um mercado amadurecido, em um caso concreto, compromissos serão firmados pelas empresas perante a autoridade. O maior favorecido será a sociedade, que terá uma solução premente para o problema, com custo social reduzido.